lunes, 8 de octubre de 2012

John Austin


John Austin es el otro gran iniciador del positivismo jurídico inglés. Fue profesor de Jurisprudence (Teoría del Derecho), aunque tuvo escaso éxito: al poco de empezar cancelaron su curso debido al limitado interés suscitado. Sin embargo, fue autor de uno de los tratados más importantes del Positivismo jurídico, las Lectures of Jurisprudence. Sólo se publicaron completas después de su muerte. Austin siguió a su modo la línea de Hobbes y Bentham. También experimentó influencias de pensadores alemanes (algo no muy habitual en los ingleses), pero en líneas generales el suyo es un positivismo claramente anglosajón.

John Austin

- Doctrina moral utilitarista en sentido individualista


Al igual que Bentham, adopta una doctrina moral utilitarista en sentido individualista. Esas consideraciones morales sirven para enjuiciar el derecho existente, pero ese juicio sólo tiene relevancia moral. En efecto, Austin distingue el "derecho como es" (el derecho positivo) del "derecho como debe ser"; el primero es objeto de la ciencia jurídica, el segundo de la crítica moral al derecho. Podemos criticar al derecho, incluso puede ser necesario hacerlo para mejorar su calidad, pero tanto esa crítica como las propuestas de cambio son objeto de la moral no del derecho. La valoración moral negativa no implica que el derecho deje de serlo.

- El "derecho como es" de Austin


También sigue la línea de Bentham cuando explica que el "derecho como es" consiste en el conjunto de normas emanadas del soberano. Más detalladamente, explica que el derecho es un mandato (command) que expresa la voluntad o el deseo del soberano de que sus súbditos se comporten de una manera determinada. El soberano es aquel poder que ha conseguido que sus súbditos le obedezcan habitualmente. Lo importante es que, de hecho, sus mandatos sean obedecidos; si el motivo es el miedo al castigo, la tradición o la creencia (errónea o verdadera) de que las leyes son beneficiosas, carece de relevancia. Ésta es la única clave de la juridicidad: la obediencia fáctica. Al respecto, Austin critica el contractualismo de Hobbes: le parece que la referencia a las leyes de la naturaleza y el pacto son artificiosas, basta con comprobar el hecho de la obediencia continuada para saber quien manda. Y las leyes dictadas por el que manda forman el derecho. Para Austin lo que contaba era la voluntad efectiva -psicológica- del legislador como conformadora del Derecho. Los deseos del soberano crean Derecho.

- Identificación de las leyes como derecho


Desde este punto de vista, el contenido de las leyes no es relevante a la hora de identificarlas como derecho. Sí lo es en el momento de juzgarlas desde el punto de vista moral, porque según su utilidad pueden ser buenas o malas. Y ésta es la idea básica del positivismo jurídico: el derecho es el resultado de la voluntad estatal, sea cual sea su contenido. La valoración moral de las normas no es relevante para el concepto de derecho, aunque sí pueda serlo desde el punto de vista político.

- Costumbre: ¿derecho?


La costumbre sólo es derecho si el mandato del soberano le da fuerza política. Las decisiones de los juristas (como las que formaron el ius commune, por ejemplo) tampoco forman derecho si no las acoge la voluntad gobernante. Finalmente, la decisión judicial también es producto de la voluntad soberana. En este punto Austin hace una reflexión interesante. A pesar de su identificación del derecho con la ley estatal, Austin tenía el suficiente conocimiento de la realidad jurídica para saber que las leyes generales a veces eran insuficientes para solucionar todos los aspectos de un caso; inevitablemente, los jueces debían introducir elementos ausentes de la ley como criterios enjuiciadores del problema. Pero al mismo tiempo Austin quiere permanecer fiel al positivismo y soluciona esta dificultad aparente mediante la teoría de la delegación. El juez está autorizado para tomar decisiones con fuerza jurídica en los supuestos en los que la ley no prevé -parcial o totalmente- la solución. La calidad del contenido de la decisión es indiferente; y los criterios extralegales empleados para ello tampoco son jurídicos antes de su acogimiento judicial. Recordemos que la juridicidad viene dada sólo por la presencia del poder estatal, de manera directa o delegada. En realidad esa concepción del juez como delegado ya la había esbozado Hobbes.

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- Nacimiento y desarrollo del positivismo jurídico: artículos en el blog de Teoría del Derecho


+ La dificultad de definir el positivismo jurídico

+ Jeremy Bentham

+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa

+ La escuela histórica, los pandectistas y el "positivismo científico"

+ El positivismo jurídico "estricto"

+ La codificación y el positivismo legalista

+ La primera crisis del positivismo jurídico

+ Los sociologismos

+ La teoría de Hans Helsen

+ La teoría de H.L.A. Hart

+ El "realismo jurídico"

+ Ronald Dworkin y el positivismo incluyente

+ El positivismo jurídico excluyente

+ El positivismo jurídico incluyente

+ El positivismo ético o normativo

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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.