jueves, 11 de octubre de 2012

El positivismo jurídico "estricto"


No toda al ciencia jurídica alemana discurre por la Escuela Histórica. A comienzos de siglo aparecen unos autores que podemos calificar de "Positivistas jurídicos en sentido estricto".

Positivismo juridico estricto y Derecho

En efecto, el núcleo de sus doctrinas es la identificación del derecho con la legislación del Estado. Es la misma pretensión que la expresada por los positivistas ingleses; la diferencia fundamental es que los alemanes no defienden la ética utilitarista de Bentham o Austin; el positivismo centroeuropeo tiene unas bases filosóficas más difusas.

La idea central es la identificación del derecho con la legislación estatal. En realidad esto ya lo habían hecho los iusnaturalistas modernos. Recordemos que ellos concebían el derecho, en primer lugar, como la libertad-poder que poseía todo individuo en el estado de naturaleza; tras el pacto, era el Estado el depositario de ese poder y, en consecuencia, el único legitimado para establecer leyes. Sin embargo, los iusnaturalistas aún reconocían la existencia del derecho natural previo que legitimaba moralmente al positivo. Es esa legitimación, como carácter esencial para el concepto de derecho, la que desaparece con el Positivismo jurídico.

Fue el desprestigio del iusnaturalismo el que llevó a los positivistas alemanes a considerar que no hay más derechos que el que salta inmediatamente a la vista es decir, el derecho positivo. Y el derecho positivo es el contenido en la legislación del Estado, pues ésta era ya la fuente más visible. El derecho es toda aquella prescripción que el Estado impone, con independencia del contenido que tenga la norma. Esto no implica que ese contenido carezca de importancia para la sociedad, sino que es irrelevante desde el punto de vista conceptual a la hora de identificar lo jurídico. De esa forma, igualaron las nociones de derecho y Estado. En efecto, proclamaron que el derecho es el conjunto de prescripciones susceptibles de ser impuestas coactivamente en una sociedad determinada. En toda sociedad hay un poder político encargado de esas funciones y, en consecuencia, el derecho resulta ser la norma que tiene detrás la fuerza estatal. Y desvincularon lo jurídico de cualquier referencia al contenido de las leyes. Para ello fue preciso separar completamente el derecho de la moral (algo que también hicieron los positivistas ingleses).

Recordemos que la mentalidad prudencial premoderna entendió que el derecho era el objeto de la justicia. Cumplir con las exigencias jurídicas era además una obligación moral. La razón estaba en que el derecho defendía bienes de interés general y, por tanto, era bueno -virtuoso- comportarse de acuerdo con tales preceptos. Esto no significaba que trasladaran todas las obligaciones morales a las leyes, sino que entendían que lo jurídico tenía un trasfondo moral. Los iusnaturalistas modernos, aunque diferían en muchos aspectos de los romanistas, también admitían ciertas demandas racionales dirigidas a la formación del derecho positivo. Ese tipo de requisitos desaparece completamente de la mente de los positivistas. Para ellos cualquier consideración acerca de la justicia es irremediablemente subjetiva. Se trata de meras opiniones que no pueden servir para fundamentar la existencia de una ley que ambiciona regular el comportamiento de una sociedad y, por tanto, ha de ser segura y objetiva. Esa seguridad se la da el marchamo estatal: todo el mundo sabe lo que dice la ley si la elabora y promulga el poder legislativo del Estado. Es preciso tener en cuenta que los juristas de inicios del siglo XIX estaban cansados de las teorías iusnaturalistas que en un plano muy alejado de la cotidianidad jurídica, intentaban hallar los principios básicos del derecho; a pesar de sus protestas de racionalidad pura, las teorías de los filósofos modernos divergían entre sí. A partir de esas discrepancias, los juristas positivistas concluyeron que la justicia no tenía un carácter objetivo. Lo único objetivo, real y perceptible era la existencia de leyes estatales. Sin embargo, al realizar esta distinción nítida incurrieron en una paradoja, que recorrerá toda la historia del positivismo jurídico: separaron moral y derecho por motivos morales. Pensaban que la finalidad del derecho era conseguir estabilidad y orden social; ambos son bienes humanos y en consecuencia morales en un sentido amplio ya que sin ellos no es posible planificar una vida auténticamente humana. Pero si remitimos la validez de una norma jurídica a las opiniones sobre lo correcto desde el punto de vista moral abandonamos el derecho al caos de divergencia insalvable entre visiones morales y acaba destruido, incapaz de asentarse en normas estables: la existencia del derecho dependerá del gusto de cada cual. En tal caso, el derecho no puede desempeñar su función básica de ordenación de la vida social. Pero entonces la definición del derecho se basa implícitamente en el reconocimiento de un bien jurídico material y en la interrelación última entre derecho y moral. Esta precisión es aplicable también a los positivistas ingleses.

Lo cierto es que no fueron conscientes de esta incoherencia conceptual. Para la mentalidad positivista la juricidad quedó vinculada a un requisito que podemos llamar procedimental: todas las normas elaboradas según los procedimientos legislativos previstos en un Estado determinado serán derecho, con independencia de su contenido. Esto supone reducir el derecho a la fuerza. En efecto, resulta difícilmente refutable que el poder político es, en última instancia, fuerza organizada. Y un Estado es una forma dada históricamente de organización política. Ahora bien, el ejercicio del poder podrá ser calificado de justo o injusto, pero para eso es necesario afirmar que el derecho es una realidad diferente del poder. Todos los teóricos anteriores habían reconocido que el poder no dejaba de serlo aunque fuera injusto; pero señalaban al mismo tiempo que el poder no tenía la última palabra sobre lo justo y lo injusto. Esto es lo que negaron los positivistas del XIX. Si el derecho es sólo lo que diga el Estado, es imposible enjuiciar la actividad política desde un punto de vista jurídico. Eso sí será posible desde el plano moral; pero la moral es irremediablemente subjetiva y no puede aportar propuestas de un carácter concluyente.

El derecho, por tanto, se presenta como la fuerza organizada del Estado. Y el Estado posee el monopolio de la fuerza. En el siglo XIX ha desaparecido la pluralidad de instancias de poder sobre un mismo territorio. Todas están unificadas en manos del gobierno estatal. Y también la producción del derecho. Si el derecho es fuerza, la características esencial del derecho es la presencia de la coacción. Esta característica no era ajena al iusnaturalismo moderno. Pufendorf, por ejemplo, explicaba que los derechos naturales, propios del estado de naturaleza eran derecho, pero no del todo: les falta la posibilidad de imponerlos de manera coactiva. La diferencia -como he repetido ya- estriba en que los iusnaturalistas modernos buscaban una fundamentación racional para la coacción -el pacto- y esa fundamentación está ausente de los positivistas.

Toda esta mentalidad no se entiende completamente sin tener en cuenta la confianza en el Estado propia del siglo XIX. Esa confianza había sido preparada por el iusnaturalismo, que, como vemos, no deja de ejercer influencia a pesar de su desaparición académica. La mentalidad del XIX está imbuida de la idea del progreso ilimitado de la Humanidad y no concibe que el Estado, manifestación de ese progreso en el ámbito de las relaciones políticas, pueda comportarse de manera absurda o criminal. Esa fe en la bondad estatal no entrará en crisis hasta el siglo XX. Es importante que tengamos en cuenta esta característica. Cuando digo que estos positivistas reducen el derecho a la fuerza organizada del Estado, no pretendo afirmar que defendieran la tiranía o el empleo de la fuerza bruta; al contrario, como he indicado más arriba, creían que la misión del derecho era organizar razonablemente la vida social y pensaban que unificando todo el derecho en manos de un poder político centralizado se podría conseguir más fácilmente esa misión ordenadora. Era, al fin y al cabo, el plan diseñado por Thomas Hobbes.

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- Nacimiento y desarrollo del positivismo jurídico: artículos en el blog de Teoría del Derecho


+ La dificultad de definir el positivismo jurídico

+ Jeremy Bentham

+ John Austin

+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa

+ La escuela histórica, los pandectistas y el "positivismo científico"

+ La codificación y el positivismo legalista

+ La primera crisis del positivismo jurídico

+ Los sociologismos

+ La teoría de Hans Helsen

+ La teoría de H.L.A. Hart

+ El "realismo jurídico"

+ Ronald Dworkin y el positivismo incluyente

+ El positivismo jurídico excluyente

+ El positivismo jurídico incluyente

+ El positivismo ético o normativo

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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.