sábado, 13 de octubre de 2012

La primera crisis del Positivismo Jurídico



La mentalidad que identificaba al derecho con la legislación estatal, compartimentada en diferentes códigos según las materias, triunfó a lo largo de todo el siglo XIX y buena parte del XX. Una de las bazas para dicho éxito fue la ingenuidad metodológica de muchos juristas decimonónicos. Ellos pensaban que el juez se limitaba a conocer las leyes, establecer los hechos y aplicar a éstos lo previsto en la norma. Su actividad debía ser casi siempre mecánica. Recordemos que la mentalidad romanista -ius commune y Tomás de Aquino- había reconocido la complejidad de la determinación del derecho, distinguiendo entre la ley general y el derecho como realidad concreta; éste debía determinarse a partir de la ley general, pero ese proceso requería a veces la introducción de criterios no contemplados por el legislador. Sin embargo, el triunfo de la Modernidad iusnaturalista había expulsado el pensamiento prudencial del ámbito de la reflexión académicamente prestigiosa. Por supuesto, la actividad de los juristas seguía empleando la prudencia a partir de la ley (¿qué otra cosa puede hacer un jurista?), pero las teorías dominantes no tuvieron en cuenta esa realidad.

Sin embargo, desde las primeras épocas del Positivismo también hubo autores conscientes de la imposibilidad de deducir completamente la solución del caso concreto desde la norma general; no se apoyaban en las teorías romanistas, que desconocían, sino en la experiencia propia de todo juristas acerca de la complejidad de su trabajo. La doctrina oficial negaba esa complejidad y afirmaba que todo estaba previsto en las leyes, pero la evidencia de que las cosas no funcionaban así se hacía paulatinamente más clara y a partir de la segunda mitad del siglo XIX fueron cada vez más las voces que pidieron el reconocimiento de la labor parcialmente creadora de los jueces. Ya en las primeras décadas del siglo XX, nadie que quisiera ser tomado en serio en el mundo del derecho podía afirmar que, salvo ciertos casos, un juez aplicaba mecánicamente las leyes. De esa forma sacaban a la luz una circunstancia intranquilizadora: si la decisión judicial no estaba completamente programada por las leyes, ¿de dónde procedían los criterios en la identificación del derecho con la voluntad del Estado, expresada mediante leyes. Si el contenido del derecho ha de basarse, siquiera parcialmente, en elementos que no dependen del legislador, la base del Positivismo se resquebraja.

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- Nacimiento y desarrollo del positivismo jurídico: artículos en el blog de Teoría del Derecho


+ La dificultad de definir el positivismo jurídico

+ Jeremy Bentham

+ John Austin

+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa

+ La escuela histórica, los pandectistas y el "positivismo científico"

+ El positivismo jurídico "estricto"

+ La codificación y el positivismo legalista

+ Los sociologismos

+ La teoría de Hans Helsen

+ La teoría de H.L.A. Hart

+ El "realismo jurídico"

+ Ronald Dworkin y el positivismo incluyente

+ El positivismo jurídico excluyente

+ El positivismo jurídico incluyente

+ El positivismo ético o normativo

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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.