jueves, 18 de octubre de 2012

Ronald Dworkin y el positivismo incluyente


La obra de este jurista norteamericano, Ronald Dworkin, ha provocado un debate muy amplio en la teoría jurídica anglosajona y ha obligado a replantear el positivismo derivado de la obra de Hart. Como ya sabemos, H.L.A Hart ha sido el sumo sacerdote del positivismo en la cultura jurídica de lengua inglesa, así que no es extraño que las críticas al positivismo planteadas en ese mundo estuvieran dirigidas contra su obra. Recordemos que este autor había descrito el derecho como un conjunto de normas que obtenían su validez última gracias a una norma de reconocimiento que a su vez halla aceptación en los funcionarios y jueces encargados de aplicar las normas. Hart entendía que la descripción de esta estructura podía realizarse de forma asépticamente valorativa, y permanecía, por tanto, fiel al positivismo.

Ronald Dworkin y el Derecho

- El predominio de Hart, discutido por Ronald Dworkin


+ ¿Es el derecho un simple sistema de reglas?


Pero el predominio de Hart fue discutido por el jurista norteamericano Ronald Dworkin. Él lanzó sus objeciones contra el inglés por reducir el derecho a un sistema de reglas. Era un concepto insuficiente, porque, según Dworkin, existen otros preceptos llamados principios; la experiencia muestra que los juristas discuten y razonan sobre cuestiones jurídicas, especialmente en los casos considerados difíciles, usando muchas veces estándares que no funcionan como reglas y además poseen una validez independiente de la regla de reconocimiento. Acerca del primer aspecto, la diferencia con las reglas, Dworkin sostiene que los principios no se aplican según el modelo todo o nada, porque las reglas rigen un supuesto para el que son válidas o no lo son sin posiciones intermedias; en cambio, los principios son más flexibles, porque no están ceñidos a un supuesto de hecho concreto; su empleo requiere ponderación e incluso la competencia con otros principios y pueden emplearse en ámbitos variados del ordenamiento e intervenir en un espectro amplio de problemas.

+ Origen de los principios y separación de derecho y moral


El segundo aspecto afecta de manera más profunda al positivismo jurídico, porque se refiere al origen de esos principios y a la separación de derecho y moral. En efecto, mientras que las reglas nacen mediante “hechos sociales” comprobables (como la elaboración por una cámara de representantes y su posterior publicación), los principios no dependen de hechos sociales; no podemos acudir a ningún boletín oficial para comprobar su promulgación y sin embargo, son derecho. ¿De dónde les viene esa juridicidad? Dworkin trata de explicarlo elaborando una teoría nueva a la que denomina “derecho como integridad”. Este jurista plantea el problema desde el punto de vista del juez que debe identificar los criterios jurídicos precisos para resolver un caso y comprueba que el sistema de reglas descrito por los positivistas no se los proporciona por completo. Es verdad que los positivistas (Hart entre ellos) reconocían la existencia de tales situaciones, pero afirmaban que en ellos los jueces debían decidir según su arbitrio; los instrumentos que emplearan para llegar a esa decisión podían ser de procedencia diversa (incluyendo la moral), pero sólo adquirían juridicidad al ser adoptados por el juez, fuente autorizada por el sistema para producir decisiones jurídicamente válidas. Sin embargo Dworkin encuentra discutible esa remisión de todo lo no legal el campo de lo a-jurídico. ¿Es que el principio que prohibe el enriquecimiento injusto es una mera exigencia moral? Parece que no, si tenemos en cuenta su historia ya larga que recorre la historia del derecho occidental.

Para explicar esa juridicidad de los criterios extralegales, que no son cognoscibles mediante el recurso positivista de comprobar la existencia de un hecho social que da nacimiento a la norma, Dworkin sostiene que tales criterios deben satisfacer dos requisitos:

1. La dimensión de la coherencia. La solución al problema debe ser coherente con la historia institucional de ese orden jurídico. Esto requiere alguna explicación. Dworkin compara el derecho con la literatura desde ciertos respectos y entiende que el derecho es como una novela en cadena en la que cada capítulo está escrito con un autor diferente que ha de desarrollar la trama por su cuenta, pero conservando la coherencia con los capítulos anteriores. En el derecho, el juez interpreta las normas, pero esa interpretación debe respetar el conjunto normativo (reglas, principios, precedentes, conceptos, etc.) que conforman el orden jurídico en el que se mueve.

2. La interpretación elegida debe ser la más valiosa desde el punto de vista de la teoría político-moral que sustenta el orden jurídico en el que tiene lugar el problema. La solución establecida por el juez debe ser correcta y justificada; para ello ha de mostrar la estructura institucional de la comunidad, que tiene una base moral. El orden jurídico está basado en unos principios morales (la moralidad política, según Dworkin) que le dan sentido y, por tanto, son parte del derecho. En consecuencia, la decisión del juez debe basarse en la justificación moral que sustenta el ordenamiento y al mismo tiempo ha de ser compatible con las normas y prácticas de ese mismo orden, es decir, asimilable al orden jurídico positivo de esa sociedad.

Ahora bien, esos principios morales, ¿de dónde proceden? Dworkin aclara que la “moralidad política” de la que habla no es la simplemente mayoritaria de la sociedad, sino que está formada por los argumentos morales propios de esa cultura, porque son los que le dan sentido. Él piensa que una sociedad determinada existe porque ha surgido a partir del desarrollo de ciertos principios; no se trata de una mera comprobación sociológica empírica, porque puede haber ciudadanos que no compartan esos valores, pero si queremos comportarnos de acuerdo con los valores que explican el sistema jurídico-político debemos adoptar tales principios. No está claro hasta qué punto esta moral puede ser considerada objetiva o es producto del consenso contingente. Dworkin explica que esos preceptos morales no son pretensiones arbitrarias o pasionales, ya que pueden ser argumentados de manera razonable y fundamentada, aunque siempre dentro de esa misma moral. No es posible, en cambio, conseguir fundamentos más allá de una empresa moral concreta, porque no hay ninguna realidad externa que sirva de baremo para medir la propia moral como conjunto. Posiblemente Dworkin pretende decir que no existe ninguna moral universal, tal y como la defendida por el iusnaturalismo. Él piensa que no hay baremo exterior y universal que permita enjuiciar las diferentes empresas morales Dentro de una determinada comunidad jurídica sí es posible dar argumentos a favor de una determinada interpretación, y esa argumentación tiene carácter objetivo, pero sólo dentro de esa misma comunidad: carecemos de “argumentos acerca de los asuntos morales que sean externos a esa práctica moral”. Dworkin piensa “por ejemplo, que la esclavitud es injusta en las circunstancias del mundo moderno. Creo tener argumentos para este punto de vista, aunque sé también que si esos argumentos fueran cuestionados, al final tendría que basarme en convicciones para las que no tengo ningún argumento directo adicional”.

Esta afirmación de Dworkin, transcrita literalmente, no implica necesariamente que las cuestiones valorativas sólo sean justificables dentro de una comunidad ni que las diferentes comunidades sean estancas entre sí desde el punto de vista moral. Podemos entender que su teoría también puede referirse a la empresa moral universal que da sentido al mundo moderno y su correspondiente protección de los derechos personales. Sin embargo, Dworkin rechaza las afirmaciones ontológicas (es decir, el que existan verdades objetivas firmes) y eso deja su postura en una situación un tanto ambigua. En realidad esa ambigüedad está presente en todo el planteamiento dworkiniano, que resulta excesivamente complicado y un tanto alejado de la cotidianidad profesional del derecho. Habitualmente los jueces no llevan a cabo las complejas consideraciones que caracterizan a su juez ideal para averiguar si la sentencia presenta a una luz favorable la teoría moral que sustenta el orden jurídico (algo el mismo Dworkin reconoce). En realidad sus explicaciones parecen ser adecuadas sobre todo para el Derecho constitucional, y especialmente para las cuestiones de derechos fundamentales (los Civil Rights de los EE.UU.). Dworkin dedica la mayor parte de sus discusiones a la defensa de los derechos entendidos como libertades frente al Estado fiel a la tradición moderna, particularmente la norteamericana.

En todo caso, sus teorías, que no son tan novedosas (la Escuela de Derecho Libre y la Jurisprudencia sociológica habían planteado ideas similares), han servido de acicate a la teoría jurídica de las últimas décadas. Su llamada de atención sobre los principios morales implícitos en las instituciones jurídicas ha resultado tan llamativa para los positivistas que no han tenido más remedio que reaccionar. Por eso, terminamos esta lección con las diferentes líneas de defensa que el Positivimo ha planteado para defenderse de las críticas del Dworkin.

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- Nacimiento y desarrollo del positivismo jurídico: artículos en el blog de Teoría del Derecho


+ La dificultad de definir el positivismo jurídico

+ Jeremy Bentham

+ John Austin

+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa

+ La escuela histórica, los pandectistas y el "positivismo científico"

+ El positivismo jurídico "estricto"

+ La codificación y el positivismo legalista

+ La primera crisis del positivismo jurídico

+ Los sociologismos

+ La teoría de Hans Helsen

+ La teoría de H.L.A. Hart

+ El "realismo jurídico"

+ El positivismo jurídico excluyente

+ El positivismo jurídico incluyente

+ El positivismo ético o normativo

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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.