miércoles, 17 de octubre de 2012

La teoría de H.L.A Hart


Herbert Lionel Adolphus Hart es el filósofo del derecho inglés más conocido del siglo XX y junto a Kelsen uno de los positivistas más influyentes. Nació en 1907 y murió en 1994. Estudió derecho en Oxford y hasta el comienzo de la Segunda Guerra Mundial ejerció con éxito la abogacía. Al terminar la contienda comienza una brillante carrera académica en Oxford, donde es designado en 1952 Catedrático de Teoría del derecho. Su obra fundamental es El concepto de derecho aparecida como manual en 1961. Las explicaciones siguientes recogen algunas de las ideas expuestas en ella. Acabo de indicar que Hart ha sido uno de los filósofos del Derecho positivistas más importantes del siglo pasado. No obstante su postura es más matizada que la de Kelsen. Aparentemente se propone superar los que considera defectos de la obra kelseniana.

Hart y el Derecho

- Reducción del derecho a la norma provista de sanción: objeto de crítica por Hart


Uno de los aspectos que le parecen criticables de la postura kelseniana es la reducción del derecho a la norma provista de sanción. Hart reconoce que en cualquier ordenamiento hay bastantes normas que responden a esa estructura, las penales, por ejemplo. Pero también hay otras que no. Muchas de ellas confieren potestades para actuar, es decir establecen la forma de constituir una situación jurídica (una donación, un matrimonio, etc.). Si no se cumplen esas reglas no se infringe una obligación, ni se produce la aplicación de una sanción; simplemente no tienen lugar los efectos previstos en la norma, es decir, no se ha cumplido el propósito pretendido.

- Tipos de normas jurídicas según Hart: reglas primarias y reglas secundarias


+ Reglas primarias


A partir de esta apreciación, Hart diferencia dos tipos básicos de normas jurídicas. Por un lado, las que denomina Reglas primarias. Son las que prescriben a los ciudadanos la realización de ciertos actos, o la abstención de ciertas conductas. Imponen obligaciones y llevan aparejadas sanciones. A este tipo pertenecen las normas penales, las de tráfico, etc.

+ Reglas secundarias


Por otro, las que llama Reglas secundarias. No poseen la estructura obligación-sanción, sino que confieren potestades y posibilidades de actuar. Según Hart, establecen lo que los ciudadanos pueden hacer, y cómo pueden constituir o modificar situaciones jurídicas. Esa capacidad abarca tanto al ámbito del tráfico jurídico privado, como al derecho público. En este último caso, las reglas secundarias desempeñan un papel fundamental para la organización del ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista de las potestades públicas, las reglas secundarias comprenden tres tipos de normas:

. Reglas de reconocimiento. Identifican qué normas forman parte del sistema jurídico. A esta categoría pertenecen la normas constitucionales que establecen los poderes del Estado.

. Reglas de cambio. Indican el procedimiento para que cambien las reglas primarias. Es el caso, por ejemplo, de las normas contenidas en el Reglamento del Congreso de los Diputados que regulan el procedimiento legislativo legislativo.

. Reglas de adjudicación. Son las que dan competencias a los jueces para determinar si en los casos particulares se cumplen o no las reglas primarias. Un ejemplo es la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las reglas secundarias proporcionan seguridad al orden jurídico, porque permiten saber qué normas son válidas, cómo pueden cambiarse, quién se encarga de vigilar su cumplimiento, a quien hay que acudir en caso de incumplimiento, etc. Un orden jurídico compuesto sólo de normas primarias sería demasiado inseguro e inestable. Estas matizaciones hacen que la explicación de Hart sea más completa que la de Kelsen. Pero Hart permanece fiel al mundo de ideas del positivismo, tal y como muestra el concepto de regla de reconocimiento. Ésta contiene alguna característica o características cuya posesión es requisito imprescindible para formar parte del ordenamiento jurídico. Es la que determina qué normas son válidas. Estas características pueden ser muy variadas: desde aspectos formales –proceder del Parlamento- a exigencias materiales –respetar algún precepto moral. Sin embargo, la validez de la misma regla de reconocimiento es otra cuestión. Porque su validez o existencia es una cuestión de hecho: consiste fundamentalmente en que los funcionarios, jueces y ciudadanos de una sociedad determinada aceptan el resto de las normas del ordenamiento y ordenan su conducta según sus prescripciones. Hart puntualiza que no se trata de un mero hábito de obediencia, sino de una convicción firme sobre el carácter obligatorio de la regla de reconocimiento y de las normas que ésta ampara. Estas reflexiones de Hart indican una postura más matizada que la de Kelsen. Al respecto, Hart distingue entre las figuras del observador interno y el observador externo. El primero es el integrante de una sociedad que vive su ordenamiento jurídico como una realidad obligatoria. El externo es el investigador ajeno a dicha sociedad que se limita a comprobar la regularidad de ciertos comportamientos acordes con determinadas normas; su papel sería el de mero sociólogo. Con esta distinción Hart pretende mostrar que el derecho no es una mera cuestión de imposición de mandatos, porque los destinatarios de las normas han de percibirlas como valiosas. Esto no significa que esa percepción se deba a la adecuación a reglas de derecho natural o a algún tipo de moral objetiva, de manera que la contravención de una moralidad universal eliminara la juridicidad de una norma; Hart afirma que el concepto de derecho no depende de esa adhesión, pero sí sostiene la necesidad de que los destinatarios se sientan obligados.

- Fundamento del Derecho: la aceptación por parte de ciudadanos y profesionales jurídicos


Finalmente, para Hart el fundamento del derecho depende de la aceptación por parte de los ciudadanos y profesionales jurídicos. Es un fundamento que podemos considerar sociológico. Es cierto que Hart señala que esa aceptación es “lógicamente una condición necesaria para que podamos hablar de la existencia de un sistema jurídico”. Pero lo que realmente nos quiere decir es que cualquier sistema, si de hecho es obedecido y de hecho es aceptado como jurídico, es ya derecho. Y eso con independencia de su contenido. Nuevamente encontramos una idea que puede considerarse central en el Positivismo jurídico: lo que de hecho se impone, es el derecho. De todas formas, la postura es ambigua, porque esa aceptación depende también de que los ciudadanos consideren las normas como obligatorias y eso implica entenderlas como una realidad diferente a lo meramente fáctico. La cuestión no queda del todo clara en las páginas de Hart.

- Separación entre derecho y moral


Por otra parte, Hart mantiene (como todos los positivistas) la separación entre moral y derecho. Las normas jurídicas pueden –y deben- ser enjuiciadas desde el punto de vista de la moral, pero el juicio negativo no quita juridicidad a la norma considerada moralmente reprobable. No obstante, en algunos casos sí admite cierta interrelación entre derecho y moral.

En primer lugar, a veces para saber si una norma existe es posible adoptar como criterio de reconocimiento su adecuación a ciertos criterios de moralidad, pero sólo si la regla de reconocimiento así lo dispone. La relación entre los preceptos morales y los jurídicos es accidental, depende de la decisión de un poder constituyente. Pero a diferencia de Kelsen sí reconoce lo que denomina un “núcleo mínimo” de moral en el derecho. Dejemos hablar al propio Hart: “Para que una sociedad pueda vivir únicamente con tales reglas primarias, hay ciertas condiciones que, concediendo algunas pocas verdades trilladas relativas a la naturaleza humana y al mundo en que vivimos tienen que estar claramente satisfechas. La primera de estas condiciones es que las reglas tienen que restringir, de alguna manera el libre uso de la violencia, el robo y el engaño, en cuanto acciones que los seres humanos se sienten tentados a realizar, pero que tienen, en general, que reprimir, para poder coexistir en proximidad cercana los unos con los otros”.

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- Nacimiento y desarrollo del positivismo jurídico: artículos en el blog de Teoría del Derecho


+ La dificultad de definir el positivismo jurídico

+ Jeremy Bentham

+ John Austin

+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa

+ La escuela histórica, los pandectistas y el "positivismo científico"

+ El positivismo jurídico "estricto"

+ La codificación y el positivismo legalista

+ La primera crisis del positivismo jurídico

+ Los sociologismos

+ La teoría de Hans Helsen

+ El "realismo jurídico"

+ Ronald Dworkin y el positivismo incluyente

+ El positivismo jurídico excluyente

+ El positivismo jurídico incluyente

+ El positivismo ético o normativo

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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.