miércoles, 27 de noviembre de 2013

Sobre la teoría del derecho positivo clásico de Austin


La Teoría de la ley natural exagera la relación entre derecho y moral. La ley positiva es una reacción contra todo ese aspecto de la teoría de la ley natural. Se insiste en la distinción entre derecho humano, lo que comúnmente llaman derecho positivo y las leyes morales y científicas. Las leyes humanas son depósitos de la sociedad humana, mientras que las leyes científicas son independientes de lo que tenemos que ser.

Teoria derecho positivo

La versión clásica de la teoría del derecho positivo (1797-1859) de John Austin, su modelo fue claramente el de una definición y su objetivo era dar una definición del Derecho que elimine todo lenguaje evaluativo. Vemos una cierta continuidad con la ley natural de Santo Tomás de Aquino. Aunque rechazó la difuminación de la ley y la moral, lo hizo para dar una definición similar "unificada" de la ley.

Austin es un excelente ejemplo de un positivista en la teoría jurídica, pero la suya era sólo una versión que llamamos "teoría del mando o de la orden" (Command Theory) la Ley, de acuerdo a Austin, tiene el carácter de mando o de orden. Austin define este concepto como toda la significación de un deseo por el soberano. Este tipo de definiciones pretende sustituir un análisis descriptivo de un concepto normativo. La noción de una “orden” o “mandato”, por ejemplo, incluye un elemento normativo de la autoridad e imperativa (a diferencia de una solicitud de presunción).

Del mismo modo, “soberanía” tiene un elemento normativo de legitimidad. Austin trata de definir estos conceptos a través de la noción de hábitos compartidos. Uno de sus motivos era bloquear las teorías morales de legitimidad, como aquellas que los EE.UU. usó durante cuarenta años a través de la negación de reconocer a China. Si un gobierno tiene el control efectivo estable de un territorio, entonces su mandato es solamente la ley que ejerce sobre ese territorio.